PARECER AGU Nº 06, DE 11 DE OUTUBRO DE 2006
DOU 25.10.2006
PROCESSO: 00407.002074/2006-10
INTERESSADOS: MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL - MPS
PROCURADORIA-GERAL FEDERAL
ASSUNTO: Multa por infração a dispositivos da Lei de Custeio da Previdência Social (Lei nº 8.212/91, art. 92). Redução de 25%. Nova redação do Decreto nº 3.048/99, art. 293, § 2º (Decreto nº 4.032/2001).
Discussão acerca da necessidade de impugnação da autuação. Parecer CJ/MPS nº 2.970/2003 (DOU de 11.03.2003). Criação da Secretaria da Receita Previdenciária (Lei nº 11.098/2005). Limitação temporal da eficácia do Parecer da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social.
EMENTA: PREVIDÊNCIA SOCIAL. CUSTEIO. LEI Nº 8.212/91. INFRAÇÃO.
MULTA. PAGAMENTO ATÉ A DATA LIMITE PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO. REDUÇÃO DE 25%. DISCUSSÃO ACERCA DA NECESSIDADE DE PRÉVIA IMPUGNAÇÃO DO AUTO-DE-INFRAÇÃO.
PARECER CJ/MPS Nº 2.970/2003. LIMITAÇÃO TEMPORAL.
I - A redução de 25%, prevista no artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99, com a redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001, no valor da multa aplicada pela infração a dispositivos da Lei nº 8.212/91, para pagamento feito até a data limite de interposição de recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social, somente é devida se o auto-de-infração tiver sido objeto de impugnação, nos termos do Parecer nº 2.970/2003, da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social.
II - O entendimento do Parecer CJ/MPS nº 2.970/2003 se aplica apenas aos autosde-
infração lavrados após a data de sua publicação, em 11.03.2003, mantendo-se aos atos anteriores os critérios definidos pelo Instituto Nacional do Seguro Social na Consulta Técnica nº 05.
Senhor Consultor-Geral da União,
1. A Gerência Executiva do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em Campo Grande/
MS formulou consulta abstrata à antiga Diretoria de Arrecadação do INSS acerca da interpretação da nova redação dada ao § 2º, do artigo 293 do Decreto nº 3.048/99, pelo Decreto nº 4.032/2001, que regulamenta o disposto no artigo 92 da Lei nº 8.212/91. Indagou-se quanto à obrigatoriedade, ou não, de prévia impugnação do auto-de-infração para que o autuado se beneficie da redução de 25% do valor da multa aplicada pela infração a dispositivos da referida Lei nº 8.212/91 se efetuar o seu recolhimento até a data limite para a interposição de recurso.
2. Em28.08.2002, a Diretoria de Arrecadação do INSS, por meio de uma de suas Divisões de Orientação e Uniformização de Procedimentos, solucionou essa consulta nos seguintes termos:
Consulta Técnica nº 05. INSS
Ementa: A exigência de impugnação prevista no § 2° do art. 293 do RPS é critério de discriminação sem nexo plausível com a finalidade da norma, é incompatível com o Princípio Constitucional da Igualdade (arts. 5° e 150,II, CF).
(...)
A questão que se coloca é saber se a inovação trazida pelo Decreto n.º 4.032, de 26/11/2001 é hipótese discriminatória válida, se não implica lesão ao princípio da isonomia.
O dispositivo do regulamento que impõe prévia impugnação como condição para a redução da multa na fase recursal é norma veiculadora de desigualdade sem nenhum nexo plausível com a finalidade da norma.
(...)
Um dos objetivos do benefício da redução do valor da multa é evitar o recurso e os custos a ele inerente.
Atribuir somente àquele que impugna o AI a prerrogativa de recolher o valor da multa com redução de 25% e, ao mesmo tempo, permitir recurso independentemente de impugnação é tratar desigualmente pessoas que estão na mesma condição factual.
(...)
Conclui-se do exposto que a Ordem de Intimação deve possibilitar ao autuado a possibilidade de efetuar o recolhimento, até o prazo final do recurso, do valor da multa com a redução de 25%.
3. Contudo, em 11.03.2003, foi publicado no Diário Oficial da União o Parecer nº 2.970/2003, da Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social - CJ/MPS, aprovado pelo Senhor Ministro de Estado da Previdência Social para os fins e efeitos do artigo 42 da Lei Complementar nº 73/93 e que contém o seguinte teor:
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PRINCÍPIO DA ISONOMIA.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A multa no processo de notificação de lançamento de débito previdenciário é administrativamente irrelevável. A multa objeto do Auto de Infração, fruto da conversão de uma obrigação acessória em obrigação tributária principal, é variável conforme dispuser o regulamento (art. 92, da Lei nº 8.212, de 24.07.1991).
Adentra esta Consultoria Jurídica, pelas mãos da douta Procuradoria-Geral do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, a interessantíssima questão de saber-se se o art. 293 do Regulamento da Previdência Social, alterado pelo Decreto nº 4.032, de 26.11.2001, fere ou não o princípio constitucional da isonomia.
(...)
3. A obrigação tributária principal, no caso dos débitos previdenciários, quando não adimplida no prazo de lei sofre a incidência de multa de mora (art. 35, da Lei nº 8.212, de 1991). E administrativamente é irrelevável essa verba acessória. Somente o próprio legislador pode restringir ou apagar a hipótese de incidência tributária ou conceder uma remissão da referida multa.
4. Caso totalmente diverso é o da presente consulta.
5. A multa imposta via Auto de Infração é regulada pelo art. 92, da citada lei, que merece transcrição:
"Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta lei para qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de CR$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a CR$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros) conforme dispuser o regulamento".
6. Temos uma hipótese legal em que taxativamente o legislador prevê o nascimento de uma obrigação tributária principal pelo descumprimento de uma obrigação tributária acessória.
(...)
8. Assim a obrigação tributária dita acessória, se não cumprida espontaneamente, faz gerar uma outra, de caráter essencialmente patrimonial, que será regularmente constituída em crédito tributário do Estado, através do Auto de Infração.
(...)
11. Decorre também da leitura do art. 92 da lei retrocitada que coube ao poder regulamentar do Presidente da República dispor sobre a gradação e pormenores da aplicação do citado fato gerador da obrigação tributária.
12. Por enfadonha que seja a transcrição dos dispositivos regulamentares, é ela de crucial importância para a discussão do tema:
Art. 293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social lavrará, de imediato, auto-de-infração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada e os critérios de sua gradação, indicando local, dia, hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes.
§ 1º Recebido o auto-de-infração, o autuado terá o prazo de quinze dias, a contar da ciência, para efetuar o pagamento da multa com redução de cinqüenta por cento ou impugnar a autuação.
§ 2º Impugnando a autuação, o autuado poderá efetuar o recolhimento com redução de vinte e cinco por cento até a data limite para interposição de recurso.
(...)
13. O hermeneuta tem a seu dispor, enquanto operador de direito positivo, algumas ferramentas de interpretação...
(...)
16. Deixado de lado o método gramatical, que resolveria a matéria de uma maneira perfunctória, e sempre no sentido da inocorrência de redução da multa sem a apresentação da defesa, vejamos o que nos falam os outros métodos.
17. Pelo método histórico, se o regulamento anterior, que permitia a redução com ou sem impugnação, foi propositadamente modificado por ato normativo posterior, é clara a intenção de modificar-se o status quo.
18. Pelo método lógico de interpretação, vamos nos encontrar com as águas do princípio constitucional da igualdade.
(...)
22. Pois bem. Os artigos 282 e seguintes do Regulamento da Previdência Social, cumprindo delegação que legalmente lhe cabia, traçou os casos de aplicação de multa por descumprimentos de obrigações acessórias.
23. Dentre estas regras, encontra-se o dispositivo que manda reduzir a multa em 25%
(vinte e cinco por cento) no prazo de recurso, e após o prazo de defesa, mas desde que esta tenha sido apresentada sob a forma de impugnação.
24. Como se vê, a norma não restringe o acesso a nenhum dos contribuintes ou interessados para que obtenham o benefício da redução.
25. Não há sequer de longe qualquer traço de descrimine por razões de sexo, idade, cor, raça origem, ou tamanho da empresa.
26. O fato de um contribuinte, que contesta o débito, ter um desconto e outro que não o fez, pagá-lo na integralidade, não afronta, a nosso humilde juízo, o princípio da isonomia.
27. Bem ao contrário. A modificação veio assegurar o principio da igualdade, senão vejamos.
28. A mesma consulta nos trouxe à baila o brocardo de que tratar com igualdade significa por vezes tratar desigualmente os desiguais.
29. Esse é exatamente o nosso caso: um contribuinte pensa ser indevida a exação, pugna por um direito que acredita deveras existir em seu favor, é diligente, cumpre os prazos procedimentais. Resolve adimplir, face ser temerável a firmeza de sua tese. Mesmo recuando em sua luta, esta não pode lhe ser em vão. Exsurge como efeito dela uma redução da multa.
30. Um outro contribuinte viola obrigações acessórias, dificulta a administração tributária, não apresenta qualquer impugnação ao lançamento fiscal. Se a legislação der a este o mesmo tratamento que dispensou aqueloutro, teríamos agora sim uma situação de desigualdade.
31. Ele deve pagar o tributo de forma integral, como todos nós cidadãos pagamos os impostos, taxas e contribuições a que nos achamos vinculados como sujeitos passivos.
(...)
Ante o exposto, opina esta Consultoria Jurídica no sentido de que o art. 293, e parágrafos, do Regulamento da Previdência Social, cumpre fielmente seu papel regulamentador da Lei nº 8.212, de 1991, e que inexiste o direito à redução da multa em 25% para o devedor que não impugna o Auto de Infração no prazo, aplicando-se tal sistemática desde a da edição do Decreto nº 4.032, de 26.11.2001.
4. Em resumo, decidiu a CJ/MPS que a interpretação do novo artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99 somente garantia a redução de 25% sobre o valor da multa lançada em razão do descumprimento dos preceitos da Lei nº 8.212/91 aos autuados que impugnassem essa autuação e também a recolhessem até a data futura limite para a interposição de recurso, sem qualquer violação ao princípio da isonomia em relação aos autuados que não impugnarem essa multa mas também recolherem seu valor antes de encerrado o prazo para apresentação de recurso. Por outro lado, o INSS possuía entendimento diverso, declarado na resposta dada à Consulta Técnica nº 05, pela qual todos os autuados que recolhessem essas multas enquanto não esgotado o prazo para recurso, independente de as terem impugnado previamente, fariam jus ao mesmo benefício.
5. Diante dessa divergência, mas considerando os efeitos do Parecer nº 2.970/2003 da CJ/MPS, porque, repita-se, aprovado pelo Senhor Ministro de Estado da Previdência Social, tornando-se assim de observância obrigatória para os órgãos do MPS e para as entidades a ele vinculadas (LC nº 73/93, art. 42), inclusive para o INSS, a Diretoria de Arrecadação da autarquia, em 07.04.2003, aditou o conteúdo da Consulta Técnica nº 05 para ajustar-se à determinação emanada do Parecer ministerial, como se lê abaixo:
Consulta Técnica nº 05. INSS: ADITAMENTO
Revogação do entendimento contido na Consulta Técnica 05, publicada em 28/08/2002, tendo em vista o Parecer CJ/nº 2970/2003, da lavra do Dr. Fábio Lucas de Albuquerque Lima, aprovado, em 28/02/2003, pelo Exmo. Sr. Ministro Ricardo Berzoini:
Considerando o contido no Parecer CJ/nº 2970/2003, fica o entendimento emanado na Consulta Técnica 05 revogado, conforme disposto no § 2º do art. 8º-A da OI/INSS/DIRAR nº 02/2001, acrescentado pela OI/INSS/DIRAR nº 02/2002...
6. Não obstante essa revisão realizada na diretriz exposta na Consulta Técnica nº 05 e, assim, a adequação normativa interna do INSS aos termos do Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS - PFE/INSS foi posteriormente consultada quanto aos efeitos temporais desse novo entendimento em razão de dispositivos presentes no Código Tributário Nacional - CTN (arts. 96, 100, II, e 103, II) que, a princípio, estariam a limitá-los apenas às autuações que lhe fossem posteriores, o que possibilitaria resguardar os atos anteriormente praticados em conformidade com a posição até então adotada pela autarquia.
7. Em resposta, a PFE/INSS sugeriu nova alteração da redação do artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99, para estender novamente a todos os autuados o benefício da redução de 25% do valor da multa sob exame quando esta for recolhida dentro do prazo recursal, ou, alternativamente, ao menos a reapreciação da questão referente à eficácia no tempo do Parecer nº 2.970/2003 por seu órgão prolator, a CJ/MPS.
8. Encaminhados os autos à Consultoria Jurídica do MPS, esta entendeu porbem não limitar a aplicação do Parecer nº 2.970/2003 somente às autuações posteriores à sua publicação, mantendo seus efeitos desde a edição do Decreto nº 4.032/2001, remetendo em seguida ao Departamento do Regime Geral de Previdência Social do mesmo Ministério a análise quanto à proposta de modificação do texto do § 2º, do artigo 293 do Decreto nº 3.048/99, a qual foi também rejeitada.
9. Outrossim, em razão da superveniência da Medida Provisória nº 258/2005, que criava a Receita Federal do Brasil e transferia, à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, a representação extrajudicial acerca da matéria, o processo lhe foi encaminhado, para apreciação definitiva.
Porém, com a não conversão da MP nº 258/2005, e o decurso de seu prazo de vigência, a questão retornou à Procuradoria-Geral Federal - PGF.
10. Agora, diante da manifesta intenção de rever o conteúdo do Parecer nº 2.970/2003 da CJ/MPS, em razão do entendimento de mérito já explicitado pela PFE/INSS, e considerando o disposto no revigorado artigo 2º da Lei nº 11.098/2005, que atribui à PGF a representação extrajudicial dos tributos da titularidade do INSS, a Procuradoria-Geral Federal indaga a esta Consultoria-Geral da União se, no exercício dessa sua competência, pode rever ato anterior da CJ/MPS então aprovado pelo Ministro de Estado da Previdência Social. Segue a resposta.
11. Até a edição da Medida Provisória nº 222/2004, convertida na Lei nº 11.098/2005, a competência para arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as contribuições previdenciárias pertencia ao INSS (Lei nº 8.212/91, art. 33). Por sua vez, a representação judicial e extrajudicial do INSS cabia à Procuradoria-Geral Federal (Lei nº 10.480/2002, art. 10), mas era desempenhada, efetivamente, por um de seus órgãos de execução, a Procuradoria Federal Especializada junto ao INSS (Lei n º 10.480/2002, art. 10, § 3º e Portaria AGU nº 524/2002).
12. Ainda não é demais lembrar que cabe ao Ministério da Previdência Social a supervisão do INSS, entidade que lhe é vinculada, e que a Consultoria Jurídica do Ministério da Previdência Social assessora juridicamente o Ministro de Estado da Previdência Social (LC nº 73/93, art. 11, I), o que explica a força obrigatória dos pareceres da CJ/MPS, quando aprovados pelo respectivo Ministro, em relação ao INSS (LC nº 73/93, art. 42).
13. Todavia, essas inter-relações administrativas foram parcialmente alteradas com a edição da MP nº 222/2004, que originou a Lei nº 11.098/2005, criando a Secretaria da Receita Previdenciária -SRP, órgão do Ministério da Previdência Social encarregado de, a partir de então, arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar as contribuições previdenciárias da titularidade do INSS. Ou seja, ainda que pertencentes ao INSS, essas contribuições passaram a ser arrecadadas diretamente pela SRP/MPS.
Lei nº 11.098/2005
Art. 1º Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem como as demais atribuições correlatas e conseqüentes, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento.
Art. 8º Para assegurar o cumprimento do disposto nesta Lei, fica o Poder Executivo autorizado a:
I - criar a Secretaria da Receita Previdenciária na estrutura básica do Ministério da Previdência Social; (...).
14. De outra parte, como a titularidade dessas contribuições permaneceu sendo do INSS, a Procuradoria-Geral Federal manteve sobre as mesmas a representação judicial e extrajudicial, mas passou a exercê-la diretamente, retirando-a da PFE/INSS, seu órgão de execução, e transferindo-a para seu novo órgão de arrecadação:
Lei nº 11.098/2005
Art. 2º A Procuradoria-Geral Federal, órgão vinculado à Advocacia-Geral da União, exercerá, sem prejuízo das demais atribuições previstas na legislação, as atribuições de representação judicial e extrajudicial relativas à execução da dívida ativa do INSS atinente à competência tributária referente às contribuições sociais a que se refere o art. 1º desta Lei, bem como seu contencioso fiscal, nas Justiças Federal, do Trabalho e dos Estados.
Decreto nº 5.255/2004
Art. 3º O Advogado-Geral da União, no prazo de sessenta dias, contado da data de publicação deste Decreto, editará os atos dispondo sobre a competência, a estrutura e o funcionamento do órgão de arrecadação da Procuradoria-Geral Federal.
Ato Regimental nº 01/2004. AGU
Art. 2º. § 2º A Procuradoria-Geral Federal, por força das disposições contidas na Medida Provisória nº 222/2004, exercerá diretamente as competências de representação judicial e extrajudicial relacionadas ao contencioso fiscal e à execução da Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS relativa às contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, às contribuições instituídas a título de substituição e às devidas a terceiros, na forma da legislação em vigor.
15. Como as contribuições sociais arrecadadas, fiscalizadas, lançadas e normatizadas pela Secretaria da Receita Previdenciária, órgão do Ministério da Previdência Social, eram da titularidade do INSS, autarquia federal, tem-se que a consultoria e o assessoramento jurídicos desse novo órgão, no que diz respeito especificamente a essas atividades, passaram a ser desempenhados pelo igualmente novo órgão de arrecadação da Procuradoria-Geral Federal, e não pela Consultoria Jurídica do MPS. E é motivada por essa constatação que a PGF vem indagar se pode rever os atos anteriores da CJ/MPS aprovados pelo Ministro de Estado da Previdência Social. A resposta é negativa.
16. Os pareceres ministeriais da Previdência Social, em matéria tributária, proferidos até a edição da MP nº 222/2004, tinham como elemento definidor de competência o poder de supervisão do Ministro de Estado da Previdência Social sobre o INSS. E essa supervisão ministerial não sofreu qualquer alteração após a veiculação desse ato normativo.
17. Como visto, a MP nº 222/2004, e sua lei de conversão (Lei nº 11.098/2005), expressamente atribuíram, à Secretaria da Receita Previdenciária, órgão do Ministério da Previdência, a arrecadação e as demais atividades a ela correlatas em relação às contribuições previdenciárias, e, à PGF,
a representação judicial e extrajudicial acerca dessas mesmas contribuições, isto porque sua titularidade foi mantida em uma autarquia, o INSS. Ora, como o INSS continua sendo vinculado ao MPS, o Ministro da Previdência Social remanesce com seu regular poder de supervisão sobre a autarquia, e, por conseqüência, sobre os assuntos relacionados às contribuições de sua titularidade. E mais: a Secretaria da Receita Previdenciária, que realiza essas atividades administrativamente, é órgão do Ministério da Previdência Social, e, portanto, subordinado hierarquicamente ao Ministro da Previdência Social.
18. Assim, seja diante da vinculação do INSS, ou da subordinação da SRP/MPS, não se pode negar competência ao Ministro de Estado da Previdência Social para disciplinar o que entender cabível quanto à arrecadação administrativa das contribuições previdenciárias ou ao regular funcionamento da SRP/MPS. Se isso é verdade, e tendo em conta que o assessoramento jurídico do Ministro da Previdência é feito pela Consultoria Jurídica do respectivo Ministério (LC nº 73/93, art. 11, I), a edição de pareceres ministeriais por esta elaborados e por aquele aprovados, nos termos do artigo 42 da LC nº 73/93, continua sendo um dos instrumentos eficazes para o exercício dessas prerrogativas, motivo pelo qual a PGF não pode revê-los dire t a m e n t e .
19. Além de ter mantido, como não poderia ser diferente, a competência de assessorar o Ministro de Estado da Previdência Social em todos os assuntos da alçada deste, registre-se ainda que a CJ/MPS também presta assessoria jurídica à Secretaria da Receita Previdenciária, órgão do Ministério, em relação às suas atividades administrativas, à exceção daquelas relacionadas à arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização de contribuições previdenciárias, pois a titularidade do INSS sobre as mesmas atrai, no ponto, a competência da Procuradoria-Geral Federal, e este é o exato limite de interpretação do artigo 2º da Lei nº 11.098/2005.
20. Por certo, o exercício concomitante do assessoramento jurídico da CJ/MPS, voltado ao Ministro da Previdência Social, e o desempenho dessa mesma atividade pela PGF, em prol da SRP/MPS, quando o tema for a arrecadação, fiscalização, lançamento e normatização de contribuições previdenciárias da titularidade do INSS, pode ocasionar divergências de natureza jurídica, como no caso em análise, e isso não deve gerar qualquer perplexidade, porque há solução sistêmica para esse tipo de controvérsia, como se proporá adiante. Aliás, cabe aqui o registro de que, em tese, a Procuradoria-Geral Federal e seus órgãos de execução podem, eventualmente, discordar das orientações de natureza jurídica emanadas de quaisquer das Consultorias Jurídicas dos Ministérios supervisores de autarquias ou fundações públicas federais, não sendo esse problema limitado a suas relações com o Ministério da Previdência Social.
21. Omérito da controvérsia entre as posições da CJ/MPS e, antigamente, da PFE/INSS, agora assumida diretamente pela PGF, cinge-se à interpretação do artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99, alterado pelo Decreto nº 4.032/2001, que regulamenta o artigo 92 da Lei nº 8.212/91. Dispõem sobre o ponto essa Lei e o respectivo Decreto:
Lei nº 8.212/91
Art. 92. A infração de qualquer dispositivo desta Lei para a qual não haja penalidade expressamente cominada sujeita o responsável, conforme a gravidade da infração, a multa variável de Cr$ 100.000,00 (cem mil cruzeiros) a Cr$ 10.000.000,00 (dez milhões de cruzeiros), conforme dispuser o regulamento.
Decreto nº 3.048/99
Art. 293. Constatada a ocorrência de infração a dispositivo deste Regulamento, a fiscalização do Instituto Nacional do Seguro Social lavrará, de imediato, auto-de-infração com discriminação clara e precisa da infração e das circunstâncias em que foi praticada, dispositivo legal infringido e a penalidade aplicada e os critérios de sua gradação, indicando local, dia, hora de sua lavratura, observadas as normas fixadas pelos órgãos competentes.
§ 1º Recebido o auto-de-infração, o autuado terá o prazo de quinze dias, a contar da ciência, para efetuar o pagamento da multa com redução de cinqüenta por cento ou impugnar a autuação. (redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001)
§ 2º Impugnando a autuação, o autuado poderá efetuar o recolhimento com redução de vinte e cinco por cento até a data limite para interposição de recurso. (redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001)
§ 3º O recolhimento do valor da multa, com redução, implica renúncia ao direito de impugnar ou de recorrer. (redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001)
§ 4º O auto-de-infração, impugnado ou não, será submetido à autoridade competente para julgar ou homologar. (redação dada pelo Decreto nº 4.032/2001)
§ 5º O auto-de-infração será submetido à julgamento da autoridade competente, que decidirá sobre a autuação ou homologará a extinção do crédito lançado, por pagamento, nas condições estabelecidas neste artigo.
§ 6º Da decisão caberá recurso na forma da Subseção II da Seção II do Capítulo Único do Título I do Livro V.
22.Originalmente, essa era a redação dos §§ 1º a 4º do Decreto nº 3.048/99:
Decreto nº 3.048/99. redação original
Art. 293. § 1º Recebido o auto-de-infração, o infrator terá o prazo de quinze dias, a contar da ciência, para apresentar defesa.
§ 2º Se o infrator efetuar o recolhimento no prazo estipulado no parágrafo anterior, sem interposição de defesa, o valor da multa será reduzido em cinqüenta por cento.
§ 3º Se o infrator efetuar o recolhimento no prazo estipulado para interposição de recurso, o valor da multa será reduzido em vinte e cinco por cento.
§ 4º O recolhimento do valor da multa, com redução, implicará renúncia ao direito de defesa ou de recurso.
23. Inicialmente, como bem fez o Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, esclareça-se que a multa em discussão não se confunde com a multa devida pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias (Lei nº 8.212/91, art. 35), pois é aplicada quando há o descumprimento de alguma obrigação acessória definida na Lei nº 8.212/91.
24. Aplicada essa multa, o autuado tem o prazo de 15 dias para impugná-la, através da apresentação de sua defesa, ou, desde logo, pagá-la, com um desconto de 50%. Encerrado o prazo, o auto-de-infração é submetido à autoridade julgadora, que o extinguirá, se o pagamento com desconto tiver sido efetuado, ou o julgará procedente ou improcedente, considerando, no caso de ter havido defesa, as razões apresentadas pelo autuado nessa sua impugnação. Deste julgamento, cabe recurso ao Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS.
25. A inovação trazida pelo Decreto nº 4.032/2001 se refere, no que aqui importa, à aplicação de outro desconto previsto no regulamento, este no valor de 25%, incidente se o débito é pago após o prazo inicial de 15 dias contados da notificação da autuação e até a data de interposição de recurso ao CRPS.
26. Na sua redação original, o Decreto nº 3.048/99 concedia esse desconto de 25% em qualquer hipótese, obedecidos os marcos temporais acima, independente de o autuado ter impugnado, ou não, o auto-de-infração.
27. Na nova redação, esse desconto somente é aplicado se o auto-de-infração tiver sido objeto de impugnação, conforme se depreende da interpretação corretamente estabelecida no Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS. Essa conclusão se mostra, aliás, irrefutável, especialmente pela comparação da redação da norma em estudo antes e depois da alteração promovida pelo Decreto nº 4.032/2001.
28. Surge então a indagação se esta nova norma, extraída da alteração do artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99 pelo Decreto nº 4.032/2001, não fere o princípio da isonomia. Conclui-se que não.
29. O Decreto nº 4.032/2001, ao alterar, neste ponto, o Decreto nº 3.048/99, quis, inequivocamente, beneficiar as seguintes condutas: recebida a autuação, pode o infrator 1) resignarse, pagando-a, no prazo de 15 dias, com o atrativo desconto de 50%; ou, 2) dela discordar expressamente, impugnando-a, sendo que, neste caso, contará com o incentivo de ainda reduzir o valor da multa em 25% se desistir de persistir com essa conduta contenciosa até a data limite para a interposição de recurso ao CRPS. Ao mesmo tempo, com essa alteração, resolveu a nova norma desestimular, diretamente, a eventual conduta de infrator que, inerte, retardava esse pagamento, utilizando-se do tempo necessário para a tramitação da autuação, para fazê-lo somente após a reapreciação administrativa do auto-de-infração, realizada sem qualquer impugnação de sua parte, mas que, mesmo assim, garantia-lhe, na redação original do Decreto nº 3.048/99, um desconto de 25%, se efetuado antes do encerramento do prazo de recurso ao CRPS.
30. Como concluído pelo Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, não há qualquer violação ao princípio da isonomia na valoração diferenciada dessas condutas também distintas levada a efeito pela nova redação do § 2º, do artigo 293 do Decreto nº 3.048/99, motivo pelo qual a orientação ministerial não merece revisão no ponto. 31. Mesmo que, no que diz respeito à interpretação do novo artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99, o Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, esteja absolutamente correto, não se pode, porém, negar o fato de que, até a sua publicação, o INSS tinha entendimento diverso, ainda que equivocado, sobre o mesmo assunto, conforme se observa da análise da já transcrita Consulta Técnica nº 05. Resta então definir a natureza desse ato para se aferir seus efeitos.
32. A Consulta Técnica nº 05 foi originalmente respondida, em 28.08.2002, segundo o que previa a Orientação Interna INSS/DIRAR nº 02/2001:
OI INSS/DIRAR nº 02/2001
Art. 1º As consultas relativas à interpretação e aplicação da legislação previdenciária serão formalizadas, instruídas e solucionadas de acordo com o disposto nesta Orientação Interna.
Art. 5º As soluções das consultas eficazes deverão conter:
I - identificação do órgão expedidor;
II - número da decisão, assunto e ementa;
III - solução e fundamentos legais.
Art. 8º A consulta eficaz tem caráter normativo e aplica-se aos casos similares.
33. Esse procedimento da autarquia previdenciária era respaldado tanto pela Lei nº 8.212/91, artigo 33, que à época definia que ao INSS competia normatizar o recolhimento das contribuições previdenciárias, quanto, por analogia, pelo Decreto nº 70.235/72, que regulamenta as consultas no processo administrativo fiscal. Na mesma seara, deve-se considerar ainda o que então dispunha o Regimento Interno do INSS, aprovado pela Portaria MPS nº 6.247/99:
Regimento Interno do INSS
Art. 43. Às Divisões de Orientação e Uniformização de Procedimentos... de Arrecadação, de Cobrança, de Fiscalização,... observadas suas áreas de atuação, compete:
(...)
IV - responder consulta formal encaminhada, exclusivamente, pelas Divisões ou Serviços... de Arrecadação... nas Gerências-Executivas, que, obrigatoriamente, sob pena de não ser analisada, deverá conter o seguinte:
a) transposição do caso concreto para relato em abstrato;
b) manifestação do entendimento da Divisão ou Serviço consulente; e c) indagação;
V - assegurar que, no âmbito das Gerências-Executivas, as respostas tenham aplicação de cunho geral sobre casos concretos posteriores e similares; (...).
34. Sobressai, então, da análise da disciplina desse procedimento, que essas consultas possuíam “caráter normativo”, devendo ter “aplicação de cunho geral sobre casos concretos posteriores e similares”. Em outras palavras, as respostas dadas às consultas tinham a natureza de ato geral e abstrato, do que decorre o seu declarado “caráter normativo”.
35. Essa constatação, especialmente a previsão de que a resposta dada a uma consulta tinha “aplicação de cunho geral sobre casos concretos posteriores e similares”, não impedia, deve-se esclarecer, que a Administração revisse o seu conteúdo, o que estava contemplado expressamente na própria OI INSS/DIRAR nº 02/2001:
OI INSS/DIRAR nº 02/2001
Art. 8º-A. Sobrevindo, sem incitação por nova consulta, interpretação diversa ou complementar à contida na primeira publicação, esta será aditada ao final da solução original, sem alteração da sua redação, registrando-se a data do novo entendimento. (Incluído pela OI INSS/DIRAR nº 02/2002)
§ 2º Considera-se revogado, no todo ou em parte, a consulta cujo entendimento tenha sido revisto integral ou parcialmente por outra consulta ou por qualquer outro ato normativo ou legal hierarquicamente superior advindo posteriormente, dispensando-se a publicação do aditivo de que trata o caput. (Incluído pela OI INSS/DIRAR nº 02/2002)
36. No caso em análise, o entendimento original da Consulta Técnica nº 05 foi revogado com a publicação, em 11.03.2003, do Parecer nº 2.970, da CJ/MPS, pois este também tem caráter normativo mas possui hierarquia superior àquela consulta, em razão do que prevê o artigo 42 da LC nº 73/93. Contudo, qual a norma aplicada aos fatos ocorridos entre a edição do Decreto nº 4.032/2001, que alterou a redação do artigo 293, § 2º do Decreto nº 3.048/99, e a publicação desse Parecer, em 11.03.2003? A resposta original à Consulta Técnica nº 05, ainda que equivocada, ou, retroativamente, o acertado, quanto ao mérito, Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS?
37. A resposta a essa indagação passa pela análise dos efeitos decorrentes do “caráter normativo” da resposta dada às consultas técnicas em matéria fiscal-previdenciária. A questão encontra-se regulada no Código Tributário Nacional - CTN:
CTN
Art. 96. A expressão "legislação tributária" compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos:
(...)
II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa;
III - as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; (...).
Parágrafo único. A observância das normas referidas neste artigo exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo.
Art. 105. A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116.
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável.
Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
38. Não é necessário grande esforço interpretativo para se concluir que a situação dos presentes autos se amolda ao que disposto nas normas de regência acima transcritas: a resposta dada à Consulta Técnica nº 05 pelo INSS possuía inequívoco “caráter normativo”, assim como o Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, motivo pelo qual este somente se aplica aos fatos futuros ou pendentes, mas não aos já consumados quando de sua publicação, os quais se mantêm regulados pelos critérios jurídicos, ainda que equivocados, definidos na Consulta Técnica nº 05, que o citado Parecer acabou por revogar, porém somente em 11.03.2003.
39. Nesse ponto específico, merece ressalva o Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, que expressamente concluía de forma diversa sobre a data da eficácia de seus termos, ao determinar: “aplicando-se tal sistemática desde a da edição do Decreto nº 4.032, de 26.11.2001”. Conforme demonstrado, sua eficácia somente pode atingir os atos que lhe são posteriores.
40. Entretanto, se a Consultoria Jurídica do MPS, instada a retificar seu Parecer nessa quadra, manteve sua decisão original, e, se a PGF não pode rever, por ato próprio, os pareceres normativos do Ministério da Previdência Social, assim como não poderia rever, mesmo que, esclareça-se, pudesse deles discordar, os atos semelhantes emanados de qualquer outro Ministério, somente a aprovação da presente manifestação pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República, nos termos do artigo 40 da LC nº 73/93, pode solucionar essa questão, bem como outras divergências eventualmente surgidas com as demais Consultorias Jurídicas no futuro. Vale ressalvar que ato do Advogado-Geral da União bastaria para pacificar eventual conflito entre a PGF e qualquer das Consultorias Jurídicas nos casos em que estas se manifestarem sem aprovação dos respectivos Ministros de Estado, em razão do que prevê o artigo 4º, incisos I, X, XI e XIII da LC nº 73/93.
41. Em conclusão, preservando-se a decisão de mérito contida no Parecer nº 2.970/2003, da CJ/MPS, acerca da interpretação da nova redação dada ao § 2º, do artigo 293 do Decreto nº 3.048/99, pelo Decreto nº 4.032/2001, há porém que se limitar seus efeitos somente aos autos-deinfração lavrados posteriormente à publicação do referido Parecer no Diário Oficial da União, o que ocorreu em 11.03.2003, sendo estas as razões e proposta de encaminhamento que submeto à elevada consideração de Vossa Excelência para os fins e efeitos do artigo 40, §1º da LC nº 73/93.
Brasília/DF, 18 de agosto de 2006
MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS
Consultor da União
PROCESSO Nº 23104.009244/2005-16
Interessados: Glândio Xavier e Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão -MPOG.
Assunto :Vedação de percepção simultânea de remuneração pelo exercício de cargo, emprego ou função pública com proventos de aposentadoria. Exceção: cargos acumuláveis na atividade, cargos eletivos e cargos em comissão (CF, art. 37, § 10). Cargos acumuláveis na atividade: exigência de compatibilidade de horários (CF, art. 37, XVI). Servidor aposentado em um dos cargos: não incidência desse requisito específico em relação ao outro cargo. Desnecessidade de opção pela remuneração ou pelos proventos. Precedentes do STF e do TCU. Revisão parcial do Parecer nº AGU/GQ 145.
(*) Parecer nº AC - 054
Adoto, nos termos do Despacho do Consultor-Geral da União nº 819/2006, para os fins do art. 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, o anexo PARECER Nº AGU/MS- 07/06, de 27 de setembro de 2006, da lavra do Consultor da União, Dr. MARCELO DE SIQUEIRA FREITAS, e submeto-o ao EXCELENTÍSSIMO SENHOR PRESIDENTE DA REPÚBLICA, para os efeitos do art. 40, § 1º, da referida Lei Complementar.
Brasília, 17 de outubro de 2006.
ALVARO AUGUSTO RIBEIRO COSTA
Advogado-Geral da União Despacho do Consultor-Geral da União nº 819/2006
PROCESSO Nº 23104.009244/2005-16
INTERESSADOS : Glândio Xavier e Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG
ASSUNTO : Vedação de percepção simultânea de remuneração pelo exercício de cargo, emprego ou função pública com proventos de aposentadoria.
Exceção: cargos acumuláveis na atividade, cargos eletivos e cargos em comissão (CF, art. 37, § 10). Cargos acumuláveis na atividade:
exigência de compatibilidade de horários (CF, art. 37, XVI). Servidor aposentado em um dos cargos: não incidência desse requisito específico em relação ao outro cargo. Desnecessidade de opção pela remuneração ou pelos proventos. Precedentes do STF e do TCU.
Revisão parcial do Parecer nº AGU/GQ 145.
Senhor Advogado-Geral da União,
1. Pelas razões e fundamentos desenvolvidos no Parecer AGU/MS 07/2006 - que cuida de oferecer solução para a controvérsia entre o Parecer CJ/MPOG e o Parecer GQ-145 (aprovado pelo Presidente da República) a respeito da cumulação de remuneração de cargo público de Analista Judiciário do TRT/23 por servidor já aposentado no cargo de Professor Universitário da UFMS no regime de dedicação exclusiva em 1996. estou de acordo em que seja revista a conclusão do Parecer GQ 145 para, com a sustentação agora oferecida, retificar-se o resultado nos limites do caso em discussão.
2. À consideração, para submeter-se à revisão do Sr. Presidente da República.
Brasília, 11 de outubro de 2006.
MANOEL LAURO VOLKMER DE CASTILHO - Consultor-Geral da União
