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Encerrado o exercício, a empresa apura lucro e os sócios esperam a distribuição. Há, porém, débitos federais em aberto, ou apenas uma provisão contábil de contribuições previdenciárias ainda não recolhidas. A recomendação costuma ser a mesma: segurar a distribuição. O receio tem nome, o art. 32 da lei 4.357/64, que impõe multa de 50% sobre o valor distribuído à pessoa jurídica e, em igual percentual, aos administradores que recebem as importâncias.

Por anos, a leitura fiscal foi ampla. Para a Receita Federal, bastava haver débito, e o art. 263, §2º, da IN RFB 2.110/22 chegou a tratar a provisão contábil como débito apto a deflagrar a penalidade.

O que o STF efetivamente decidiu

Essa leitura foi corrigida. Em 30/9/26, o Plenário do STF concluiu o julgamento da ADIn 5.161, proposta pelo Conselho Federal da OAB, e conferiu interpretação conforme ao art. 32 da lei 4.357/64 e ao art. 52 da lei 8.212/91.

A multa só incide quando três requisitos estão presentes ao mesmo tempo: o crédito tributário está definitivamente constituído e inscrito em dívida ativa da União; sua exigibilidade não está suspensa por nenhuma das causas do art. 151 do CTN; e o débito não está garantido por nenhuma das modalidades do art. 9º da lei 6.830/80. Ficou afastada, expressamente, a interpretação da instrução normativa que admitia a provisão contábil como débito.

A consequência prática é imediata: a empresa não precisa quitar o débito para distribuir resultados. Precisa saber em qual situação jurídica ele está. E o terceiro requisito depende, em larga medida, de iniciativa da própria empresa: garantir.

O fundamento, no voto do ministro Cristiano Zanin, redator do acórdão, é simples de enunciar. A finalidade da norma é legítima, porque busca evitar que a pessoa jurídica devedora esvazie seu patrimônio em favor dos sócios. Mas a penalidade só é proporcional quando recai sobre crédito líquido, certo e exigível.

Provisão contábil não preenche esse requisito. É registro interno, feito pelo regime de competência, e não equivale a lançamento, declaração constitutiva ou confissão de dívida. Além disso, o próprio art. 32, §2º, limita a multa a 50% do débito não garantido, teto que pressupõe débito quantificado com exatidão, e não estimativa.

Quanto à garantia, o voto adota o sentido técnico do direito tributário: garantir significa constituir garantia juridicamente eficaz e suficiente para assegurar a satisfação do crédito, mediante uma das modalidades previstas no art. 9º da LEF, como depósito em dinheiro, fiança bancária, seguro garantia ou penhora de bens.

A defesa começa antes da autuação

Para a defesa da empresa e de seus administradores, o precedente organiza o trabalho em três frentes.

Primeira: mapear a situação fiscal antes da deliberação, e não depois do auto de infração. A situação de cada débito deve ser verificada antes da aprovação e novamente antes da implementação da distribuição, sobretudo quando houver intervalo entre a deliberação e o pagamento. Crédito submetido a impugnação ou recurso administrativo com efeito suspensivo permanece fora da hipótese de incidência da multa enquanto subsistir a suspensão da exigibilidade. Parcelamento regularmente mantido, depósito integral e decisão judicial eficaz que suspenda a exigibilidade do crédito também afastam esse requisito da penalidade (art. 151 do CTN). Quanto à situação do crédito, a multa exige a presença cumulativa de constituição definitiva, inscrição em dívida ativa, exigibilidade não suspensa e ausência de garantia.

Segunda: garantir o que não pode ser suspenso. Havendo execução fiscal, a garantia segue o art. 9º da LEF. Se a inscrição ainda não tiver dado origem à execução fiscal, a garantia antecipada reconhecida pelo STJ no tema 237 (REsp 1.123.669/RS, relator ministro Luiz Fux, primeira seção, julgado em 9/12/09, DJe de 1/2/10), admitida após o vencimento e antes da execução para obtenção de certidão positiva com efeitos de negativa, oferece caminho defensivo. O próprio voto do ministro Cristiano Zanin invoca esse precedente para fundamentar a possibilidade de garantia antes do ajuizamento da execução fiscal. A garantia deve estar efetivamente constituída, ser idônea e suficiente para assegurar o crédito e os acréscimos exigidos, porque a garantia parcial não assegura o afastamento integral desse pressuposto da multa.

Terceira: documentar. Relatório de situação fiscal, certidões, comprovantes de parcelamento ou depósito, apólice ou carta de fiança e os atos que comprovem a aceitação e a efetiva constituição da garantia devem integrar o dossiê da distribuição, com atualização antes de sua implementação. É esse conjunto documental que permite impugnar a autuação e contestar, inclusive, a multa lançada contra os administradores que tenham recebido as importâncias.

Para autuações já lavradas com base na equiparação entre provisão contábil e débito tributário, a interpretação conforme fornece fundamento para requerer o afastamento da penalidade. A decisão em ADIn tem eficácia contra todos e efeito vinculante em relação à administração pública (art. 102, §2º, da Constituição), e a leitura que sustentava esses lançamentos foi expressamente afastada. O afastamento deve ser requerido pela medida adequada à fase administrativa ou judicial de cada caso, observados os prazos, eventual coisa julgada e o alcance temporal da decisão. A eficácia vinculante, por si só, não implica cancelamento automático de todas as autuações anteriores.

O limite da garantia formal

A escolha da maioria merece, contudo, uma observação. O relator originário, ministro Luís Roberto Barroso, propunha afastar a multa quando a empresa tivesse reservado bens e rendas suficientes para pagar integralmente a dívida. A maioria preferiu a garantia formal do art. 9º da LEF.

A tese é coerente no plano jurídico: a garantia formal é verificável, vincula um bem ao crédito e evita discutir solvência caso a caso. O problema está no seu efeito concreto sobre a empresa solvente que não consegue formalizar garantia. Fiança e seguro garantia têm custo, dependem de limite de crédito e, muitas vezes, de contragarantias. Para pequenas e médias empresas, esse acesso está longe de ser automático.

Nesse cenário, duas empresas com o mesmo patrimônio e o mesmo débito podem receber tratamento oposto. A que consegue constituir seguro garantia idôneo, suficiente e eficaz afasta esse pressuposto da multa. A que tem bens suficientes, mas não os vinculou formalmente ao crédito, permanece exposta à penalidade. Sob a perspectiva dos efeitos econômicos da decisão, a proteção desenhada pelo STF existe para todas, mas se realiza com mais facilidade para quem pode financiar a garantia.

Por isso, a nomeação de bens à penhora, também prevista no art. 9º da LEF, não deve ser tratada como alternativa menor. É uma via para a empresa sem acesso a instrumentos bancários transformar patrimônio existente em garantia juridicamente reconhecida. A indicação deve resultar em garantia efetivamente constituída, idônea e suficiente, observadas as exigências legais. A simples oferta de bens, ainda pendente de apreciação ou formalização, não deve ser tratada como garantia já aperfeiçoada para autorizar a distribuição.

A ADIn 5.161 delimitou os pressupostos tributários da multa pela distribuição de resultados: constituição definitiva e inscrição, exigibilidade não suspensa e ausência de garantia. A defesa preventiva exige identificar os créditos alcançados pela decisão, documentar as causas de suspensão da exigibilidade e constituir garantias eficazes quando necessárias. A formalização antes da deliberação é a orientação preventiva mais segura, acompanhada de nova verificação antes da implementação da distribuição. Entre a solvência que a empresa possui e a garantia que consegue demonstrar, a diferença continuará sendo construída pela defesa técnica. Para a empresa devedora, a segurança da distribuição depende da situação jurídica demonstrável do débito.