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Tema 1093: STF garante exclusão do Difal ao reconhecer ADI como ação judicial em curso para fins de modulação
A Corte entendeu que uma ADI pode ser considerada ação em curso, permitindo excluir a empresa da modulação do Difal de ICMS, conforme o Tema 1.093 do STF
O Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento monocrático, acolheu o pedido formulado em Reclamação n° 96535 – GO, proferindo uma decisão favorável a uma distribuidora de produtos hospitalares e oncológicos. A determinação do Ministro relator cassou as decisões proferidas pela 5ª Câmara Cível e pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás. A Corte Superior reconheceu que uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ajuizada pela associação da qual a reclamante é membro deve ser considerada como uma “ação judicial em curso”, o que permite a exclusão da empresa do regime de modulação de efeitos estabelecido para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal), conforme o Tema nº 1.093 de Repercussão Geral (RE nº 1.287.019/DF) e a ADI nº 5.469/DF.
A controvérsia central girava em torno da interpretação da modulação de efeitos definida pelo STF nos paradigmas sobre o Difal. Em 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS, instituído pela Emenda Constitucional nº 87/2015 para operações interestaduais com mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, dependia da edição de lei complementar veiculando normas gerais, em observância ao artigo 146, inciso I e III, alíneas “a” e “b”; e artigo 155, § 2º, inciso XII, alíneas “a”, “b”, “c”, “d” e “i”, da Constituição Federal de 1988. Por critérios de segurança jurídica, a Corte modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela produziria efeitos somente a partir de 1º de janeiro de 2022, ressalvando, contudo, os direitos dos contribuintes que já possuíam ações judiciais em curso até a data do referido julgamento, ou seja, 24 de fevereiro de 2021.
A distribuidora de produtos hospitalares argumentou que, apesar de não ter uma ação individual em curso na data do julgamento sobre o Difal, sua associação, a Abradimex, havia ajuizado a ADI nº 5.439/DF em 2015, com o objetivo de contestar a constitucionalidade do ICMS-Difal. As decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no entanto, entenderam que a empresa não se enquadrava na ressalva da modulação, uma vez que a ADI nº 5.439/DF havia sido julgada prejudicada em decorrência do julgamento da ADI nº 5.469/DF, que estabeleceu o precedente principal. A empresa reclamante sustentou que essa interpretação desconsiderava a natureza representativa da ADI proposta por sua entidade de classe e violava a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal, conforme o artigo 102, inciso I, alínea “l”, da Constituição da República.
O Ministro relator, ao analisar a reclamação, destacou que a ressalva da modulação de efeitos mencionava genericamente “ações judiciais em curso”, sem qualquer distinção quanto à sua natureza (individual, coletiva, subjetiva ou objetiva). A ausência de especificação no acórdão paradigma, que tratava da inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, abriu margem para uma interpretação que deveria prestigiar a finalidade da norma e a lógica do sistema processual. O relator enfatizou a constante aproximação entre os sistemas de controle difuso e concentrado de constitucionalidade, argumentando que a atuação de entidades de classe em controle abstrato, cuja legitimidade, nos termos do artigo 103, inciso IX, da CRFB/88, pressupõe a defesa dos interesses de seus representados, gera uma legítima expectativa de que a tutela do direito constitucional vindicado abrangerá seus associados, especialmente quando a pertinência temática e a representatividade da classe são requisitos para a propositura da ação.
A decisão monocrática fundamentou-se na premissa de que a reclamante tinha uma expectativa legítima de que a ADI ajuizada por sua associação, pendente desde 2015, seria suficiente para solucionar a questão de cunho constitucional com reflexos para seus associados. Não seria exigível que, para além disso e por força de uma imprevisível modulação de efeitos, a empresa movesse uma ação individual de idêntico teor. O Ministro relator citou precedentes do próprio STF, como a Reclamação nº 54.327/SP e a Reclamação nº 68.536-AgR-segundo/SP, que abordaram situações semelhantes e reconheceram a ADI de associação como uma “ação judicial em curso” para fins de enquadramento na ressalva da modulação. A existência de decisões conflitantes entre os Tribunais de Justiça, gerando tratamento desigual para associados da mesma entidade em condições idênticas, foi um fator determinante para a procedência da reclamação, visando garantir a isonomia e a segurança jurídica.
Ao cassar as decisões do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o Supremo Tribunal Federal reafirma o princípio de que a interpretação da amplitude de seus próprios julgados, especialmente em matérias de controle de constitucionalidade com modulação de efeitos, cabe à própria Corte, evitando distorções na aplicação dos precedentes. A decisão assegura que a proteção aos interesses dos associados, por meio de ações de controle abstrato de constitucionalidade movidas por entidades de classe, não seja esvaziada por interpretações restritivas que desconsiderem a finalidade do sistema representativo previsto na Constituição da República Federativa do Brasil, reforçando a logicidade do sistema processual.
Referência: Reclamação n° 96535 – GO
Data da publicação da decisão: 02/07/2026