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O governo de São Paulo suspendeu temporariamente a cobrança de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o software adquirido via download. De acordo com o Decreto 61.791/16, o tributo não será exigido enquanto não for definido o estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.

De acordo com o advogado Sergio Villanova Vasconcelos, tributarista do Peixoto & Cury Advogados, isso é muito importante, já que as empresas estavam muito confusas a respeito de como seria a incidência do ICMS na venda de software.

Segundo Vasconcelos, a legislação tributária possui várias lacunas em relação à possibilidade de incidência do ICMS sobre a venda de software viadownload. "Assim, várias dúvidas podem surgir, por exemplo: (i) qual o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto?; (ii) o software, ainda que de prateleira, pode ser considerado como uma mercadoria?", explica.

Diante desse cenário de incerteza, o Fisco paulista decidiu que não haverá incidência do ICMS sobre a venda de software, quando disponibilizados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), até que fique definido o local de ocorrência do fato gerador para determinação do estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto.

"Como se pode perceber, o Fisco paulista entende que ainda não está definido o local de ocorrência do fato gerador do ICMS nesse tipo de operação. Concordamos com eles a respeito disso, contudo, entendemos que essa definição deve ser feita por meio de lei complementar, no caso, a Lei Complementar 87/96. Não pode a legislação paulista fazer essa definição enquanto ela não for feita na mencionada lei complementar", afirma

Outras questões
O advogado afirma ainda que há outras questões que merecem ser analisadas para que se possa definir se o ICMS pode incidir na venda desoftware via download. Um dos principais assuntos, segundo Vasconcelos, que merecem ser analisados é se o software pode ser considerado como mercadoria para fins do ICMS.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento de medida cautelar na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade 1.945, disse que é possível a incidência do ICMS sobre a venda de software por meio de transferência eletrônica de dados, afirmando ser irrelevante o fato de inexistir um bem corpóreo como objeto dessa operação. "Todavia, por ser uma decisão em medida cautelar, ainda não podemos afirmar que está é uma posição definitiva do STF, pois foi proferida em juízo de cognição sumária", complementa.