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Fruto da globalização, o comércio entre empresas vinculadas cresceu a partir dos anos 50, chamando atenção dos diversos Fiscos para os preços de transferência já que o alto custo nas importações de partes ligadas (ou baixo preço de exportação) pode reduzir o lucro e, pois, o imposto pago. Daí ter-se desenvolvido um critério, amplamente aceito, segundo o qual partes ligadas devem praticar preços e condições semelhantes a terceiros independentes ("arm's length"). Se há consenso quanto a este, a prática difícil é sua concretização, com o risco de o preço mínimo exigido no Estado vendedor ultrapassar o custo máximo no Estado importador. Ciente desse problema, a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) busca aproximar tais práticas.

O Brasil não integra a OCDE e - verdade seja dita - os critérios propostos pela última não são adequados à realidade de um país em desenvolvimento. Daí não ser censurável a decisão do legislador, por meio da Lei nº 9.430, de 1996, de adaptar as práticas internacionais. Houve, por certo, exagero na simplificação, quando, por exemplo, impuseram-se margens predeterminadas, sem a necessária flexibilização.

A maior crítica, entretanto, que se pode fazer não é ao legislador, mas ao Fisco, cuja interpretação inviabiliza a lei.

Sintomático é o caso do método do Preço de Revenda menos Lucro (PRL). Sua concepção é singela: o preço de mercado de um bem importado deve partir do preço de revenda, deduzido de uma margem predeterminada de 20%. Quando, o bem era aplicado na produção de outro bem, o Fisco pretendeu vedar a aplicação do PRL, como se não houvesse revenda, o que foi rechaçado pela jurisprudência.

Quem se disporá a fabricar no país, se tiver que tributar lucro (inexistente)?
A lei nº 9.959, de 2000 expressamente admitiu o PRL na importação de insumos. Em vez da margem de 20%, entretanto, previu margem variável segundo o valor agregado no país. Ou seja: se o bem tivesse pouco valor local, exigir-se-ia margem de 60%; quanto maior o valor agregado no país, menor a margem. É o que se chama norma tributária indutora: por meio do tributo, estimula-se a economia.

O Fisco, no início, adotou esse entendimento (Instrução Normativaº 32, de 2000), mas lamentavelmente voltou atrás, editando a Instrução Normativa º 243, de 2001, que exigiu que o fabricante no país tivesse, sempre, 60% de lucro sobre seu preço de revenda. O raciocínio não tem substrato econômico e fere os parâmetros da razoabilidade. Lamentavelmente, há decisões administrativas e o judiciais confirmando esse absurdo. Sinaliza-se com forte incentivo à desindustrialização do país: quem se disporá a fabricar um bem no país, se tiver que tributar lucro (inexistente) de 60% do preço de venda? Muito mais conveniente revender produtos acabados, quando a margem exigida é só de 20%

A interpretação da IN 243/01 não tem respaldo no texto da lei. O Fisco insiste em seu posicionamento, dizendo que seria o único caminho lógico. Em resumo, propõe-se que se considere o percentual de participação dos bens importados no custo total do bem, antes de aplicar a margem de 60%.

Não se respalda na lógica o raciocínio, pois utiliza como premissa algo que, afinal, quer-se provar. Ou seja: se quero provar o custo adequado do bem importado, não posso partir daquele mesmo custo.

Seja um exemplo absurdo: um bem cujo item importado custe, em valores de mercado, 1, enquanto os custos nacionais sejam 9, totalizando custo de 10. Seja um preço de venda de 25. A participação do bem importado é de 10% e portanto aplicar-se-á o PRL sobre o valor de 2,5. Com margem de lucro de 60% (1,5), chega-se a preço de mercado tolerado 1 e nenhum ajuste será exigido. Se o contribuinte inflar o bem importado, para 6, o custo total passará a 15. Nesse caso, o percentual de participação do bem importado será 40%. Aplicando o percentual sobre o preço de venda de 25, temos o PRL sobre 10, dando um preço máximo tolerado de 4. Ou seja: o contribuinte sextuplicou o preço de transferência e teve um ajuste de meros 2.

Basta continuar os exercícios matemáticos para ver que o erro é sistêmico: quanto maior o valor da importação, maior o percentual do bem importado no custo total, ampliando o preço de mercado apurado pelo PRL.

Evidencia o erro o fato de que quando se aplica o método, alcançando-se um preço parâmetro e se emprega este mesmo preço novamente na fórmula, chega-se a novo parâmetro.

Tal erro lógico poderia ser corrigido se, em vez de partir do custo do bem importado, se partisse do custo local. Ou seja: no exemplo acima, o custo local era 9. Agregue uma margem de lucro para o custo local (os mesmos 150%: a margem de 60% sobre o preço de venda é o mesmo que 150% em cima do custo) e se chegará a um valor de 22,50. Deduza esse valor do preço de venda (25) e se alcançará o valor de venda do bem importado (2,5). Aplique a margem de 60% e se terá PRL de 1.

Não se quer sustentar o acerto da administração ao exigir margem de 60%. Como dito, contribui para a desindustrialização do país e deve ser rechaçada. Mas os cálculos mostram que a interpretação do Fisco para a Lei nº 9.959, além de não ter base no texto da lei, tampouco tem lógica, merecendo repulsa.

Luís Eduardo Schoueri é professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Tributário