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Depois da vitória no Supremo Tribunal Federal (STF), que decidiu excluir os valores de créditos de ICMS concedidos pelos Estados da base de cálculo do PIS e da Cofins, na última semana, as empresas entraram em uma corrida contra o tempo para recuperar valores recolhidos nos últimos cinco anos. O triunfo dos contribuintes pode custar até R$ 16,5 bilhões para a União, de acordo com estimativa da Receita Federal.

Para receber os valores pagos indevidamente, antes que a Corte eventualmente estabeleça modulações restringindo os efeitos retroativos da devolução, essas empresas terão de entrar com ação o mais rápido que puderem, como explica o tributarista Raul Iberê Malagó, do escritório M&A/Law. “Agora é uma corrida contra o tempo”, afirma Malagó.

A preocupação com a modulação é porque com o mecanismo o STF pode definir a partir de quando uma decisão passa a valer e quais contribuintes terão direito à restituição de valores pagos no passado. Embora nenhuma limitação tenha sido estabelecida até agora, o tributarista recomenda que as empresas identifiquem imediatamente os valores envolvidos e avaliem a necessidade de recorrer à Justiça.

Segundo ele, empresas que receberam créditos presumidos de ICMS e recolheram PIS e Cofins sobre esses incentivos precisam revisar seus pagamentos. Aquelas que já discutiam a cobrança judicialmente podem estar em situação mais favorável para recuperar valores de períodos anteriores.

Na última quarta-feira (7), o STF concluiu, por sete votos a quatro, que créditos presumidos de ICMS não representam receita ou faturamento das empresas e, portanto, não podem ser tributados pelo PIS e pela Cofins. A decisão, tomada em um processo que tramitava desde 2014, tem repercussão geral e deverá orientar os demais tribunais.

O problema é que a vitória no mérito ainda não garante a devolução integral do que foi pago. A União poderá pedir ao Supremo que limite os efeitos da decisão, preservando, por exemplo, apenas as empresas que já haviam ingressado com ações judiciais ou pedidos administrativos até determinada data.

Para a advogada Gabriela Maciel, tributarista e CEO da L.IA Tax, essa é a principal incerteza para os contribuintes. “Sem modulação, empresas que recolheram as contribuições sobre créditos presumidos poderão, em tese, recuperar os valores dos últimos cinco anos. Com uma limitação temporal, porém, o alcance da restituição poderá ser significativamente menor”, afirma.

O advogado tributarista Gabriel Santana Vieira também recomenda que as empresas não esperem uma nova manifestação do Supremo para organizar a documentação. Segundo ele, levantar os créditos recebidos, calcular os tributos pagos e avaliar a estratégia jurídica são medidas importantes para preservar a possibilidade de recuperação.

Recuperação de valores

Segundo Malagó, o primeiro passo para as empresas é identificar os créditos presumidos de ICMS recebidos e verificar se houve incidência de PIS e Cofins sobre esses valores. “Em regra, contribuintes que ainda não discutiam a cobrança poderão pleitear a recuperação dos tributos pagos indevidamente nos últimos cinco anos, observadas as particularidades de cada caso. Já empresas que ajuizaram ações anteriormente poderão ter direito a períodos mais antigos, dependendo da data em que iniciaram a discussão e do alcance de suas decisões judiciais”, explica.

O tributarista alerta, entretanto, que a recuperação não é automática. As empresas precisam reunir documentos que comprovem a concessão dos benefícios, os valores envolvidos e os recolhimentos realizados, além de avaliar a medida judicial ou administrativa adequada.

A recomendação ganha importância diante da possibilidade de o STF estabelecer uma data-limite para a recuperação dos tributos. A decisão pode beneficiar principalmente empresas industriais, que costumam receber incentivos estaduais para ampliar a capacidade produtiva, embora estabelecimentos comerciais também possam estar entre os contribuintes atingidos, de acordo com Malagó.

Entre outros setores potencialmente interessados estão agroindústria, alimentos, carnes, óleos vegetais, eletroeletrônicos, transporte, atacado e distribuição. O benefício concreto, contudo, depende de cada empresa ter recebido créditos presumidos e recolhido PIS e Cofins sobre eles.

Modulação

Apesar da vitória dos contribuintes, a principal dúvida está no alcance temporal da decisão. O STF ainda poderá analisar pedidos de modulação dos efeitos, mecanismo que permite limitar a aplicação retroativa de um entendimento judicial. Daí a necessidade de acelerar os processos.

Gabriela Maciel explica que o julgamento tratou do mérito da cobrança, mas deixou em aberto a possibilidade de se estabelecer regras específicas para a recuperação dos valores pagos no passado. Segundo ela, uma hipótese seria o Supremo determinar que a decisão produza efeitos apenas a partir de determinada data, preservando o direito de recuperação para empresas que já haviam ingressado com ações judiciais ou pedidos administrativos.

“Sem modulação, qualquer empresa que recebeu crédito presumido de ICMS e o incluiu na base do PIS/Cofins pode recuperar o que pagou nos últimos cinco anos”, disse Gabriela.

Caso a modulação seja adotada, porém, o direito à restituição poderá ficar restrito — no período anterior à data fixada — aos contribuintes que já discutiam a cobrança.

Vieira destaca que a definição terá consequências financeiras diretas. Além de determinar desde quando a tese poderá ser aplicada, o STF poderá estabelecer quais contribuintes terão direito à recuperação dos valores anteriores ao julgamento. Por isso, os especialistas recomendam que as empresas não aguardem passivamente o desfecho da discussão.

A modulação, entretanto, não está definida. Eventuais limitações dependerão de nova manifestação do Supremo, possivelmente após a apresentação de embargos de declaração pela União.

Decisão limita interferência

Além dos efeitos financeiros, o julgamento reforça uma discussão sobre os limites da tributação federal de benefícios concedidos pelos estados. Para Gabriela Maciel, o entendimento representa uma vitória para os contribuintes porque impede que a União reduza, por meio de seus próprios tributos, a vantagem econômica de um incentivo estadual.

A advogada observa que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia adotado entendimento favorável aos contribuintes em discussões relacionadas aos créditos presumidos. A novidade é que o STF fixou uma tese constitucional com repercussão geral, ampliando a segurança jurídica para os processos sobre o assunto.

Vieira também destaca o argumento federativo. Na avaliação dele, a cobrança de tributos federais sobre créditos presumidos poderia esvaziar políticas estaduais de incentivo ao investimento e à atividade econômica.

O tema, contudo, não foi unânime no Supremo. Os ministros vencidos entenderam que os créditos presumidos representam uma vantagem econômica efetiva para as empresas e, por isso, poderiam integrar a base de cálculo das contribuições. Também houve divergência sobre os efeitos da exclusão para o equilíbrio entre a tributação federal e a autonomia dos estados.

A decisão tampouco resolve automaticamente outras controvérsias sobre incentivos fiscais. Discussões envolvendo benefícios diferentes dos créditos presumidos, como reduções de base de cálculo e isenções, dependem de análise jurídica própria.

Reforma tributária

O julgamento ocorre em um momento de mudanças profundas na tributação do consumo. A partir de 2027, PIS e Cofins serão substituídos pela Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), prevista na reforma tributária. Isso significa que a decisão do STF terá importância especial para a revisão dos recolhimentos realizados sob o sistema atual e para as discussões tributárias acumuladas ao longo dos últimos anos.

Malagó ressalta que a transição para o novo modelo aumenta a necessidade de as empresas organizarem suas pendências fiscais. A substituição dos tributos, porém, não significa que todos os direitos de recuperação desapareçam automaticamente em 2027. Prazos, procedimentos e possibilidades de compensação deverão observar as regras aplicáveis a cada crédito.

Gabriela acrescenta que o entendimento do Supremo poderá influenciar outras disputas envolvendo a tributação federal de incentivos estaduais, inclusive questionamentos relacionados à Lei 14.789/2023, que alterou o tratamento tributário das subvenções.

Para as empresas, a consequência mais imediata é prática é identificar se receberam créditos presumidos de ICMS, verificar quanto pagaram de PIS e Cofins sobre esses valores e avaliar a recuperação dos tributos.