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A solução de consulta cosit 56/26 revela uma leitura ainda parcial do regramento brasileiro de regimes fiscais privilegiados e joga luz à falta de debate sobre o tema. Ao concluir que toda LLC americana com sócios não-residentes nos Estados Unidos e transparente para fins fiscais americanos configura regime fiscal privilegiado, a solução de consulta apoia-se na literalidade do art. 2º, VII, da IN RFB 1.037/10, faz um enquadramento mecânico, “cara-crachá”, e simplifica perigosamente uma matéria bem mais complexa do que leva a crer o arcabouço que lhe dá suporte.

A IN RFB 1.037/10 e o art. 24-A da lei 9.430/1996

O primeiro passo para compreender o problema é olhar em conjunto a IN RFB 1.037/10 e o art. 24-A da lei 9.430/1996. A lei define regime fiscal privilegiado por critérios alternativos: não tributação da renda ou sua tributação a alíquota máxima inferior a 17%; vantagem fiscal a não residente sem exigência de atividade econômica substantiva, ou condicionada ao seu não exercício; não tributação de rendimentos auferidos fora do território ou sua tributação abaixo dos 17%; e falta de acesso a informações societárias, patrimoniais ou operacionais. Já a IN 1.037, ao listar em seu art. 2º os regimes fiscais privilegiados, traz, em seu inciso VII, as “LLC - Limited Liability Company estaduais, cuja participação seja composta de não residentes, não sujeitas ao imposto de renda federal.”

A soma dos critérios da lei com o inciso da IN cria um modelo propenso à etiquetagem automática. A lei foi construída para identificar favorecimento fiscal material. Já a instrução normativa facilita um raciocínio formal, concentrado na estrutura do veículo e menos atento à efetiva tributação da renda. E essa passagem da materialidade para a rotulagem preparou o terreno para a solução de consulta.

O advento da lei 14.754/23

A lei 14.754/23, que hoje disciplina a tributação, no Brasil, da renda auferida por pessoas físicas residentes no país por meio de entidades controladas no exterior, não ignorou a situação de pessoas jurídicas situadas em países de tributação favorecida ou submetidas a regime fiscal privilegiado. Ela a enfrentou diretamente, escolhendo como remédio a tributação corrente de seus resultados.

Porém, a lei 14.754/23 sobrepôs-se de forma imperfeita sobre a lei 9.430/1996 e sobre a IN RFB 1.037/10. De um lado, permaneceram a taxonomia antiga da IN 1.037 e os critérios do art. 24-A da lei 9.430/1996, criados sob uma lógica marcadamente sancionatória que ainda hoje aplica, por exemplo, regras de preço de transferência para qualquer pessoa, mesmo não relacionada, que transija com entidade marcada como regime privilegiado. De outro, a lei 14.754/23 inaugura um regime novo, mais simples e sofisticado, que resolve a suposta falta de tributação alhures da entidade estrangeira tributando no Brasil quem tenha direito a seu lucro.

Uma coexistência desconfortável

As duas camadas normativas coexistem, mas não sem atrito. A lei 14.754/23 não revoga a sistemática anterior, mas, em nosso sentir, desloca para si seu centro de gravitação, demandando releitura das categorias positivadas anteriormente. De fato, a lei nova alterou o ambiente em que essas categorias operam. Ao instituir a tributação anual dos lucros de entidades controladas no exterior, inclusive quando localizadas em países com tributação favorecida ou submetidas a regimes privilegiados, ela deu resposta ao problema econômico (insuficiente tributação do lucro) que o sistema, por muito tempo e por vias periféricas, tentou reprimir (tributação gravosa de remessas, aplicação de regras de preço de transferência etc.). Não torna a sistemática anterior despicienda, mas passa a lhe exigir cuidadosa calibração.

É precisamente por isso que a solução de consulta cosit 56/26 causa desconforto. Ela parece raciocinar apenas no ambiente normativo anterior, como se a resposta ainda estivesse principalmente na classificação do veículo e não na efetiva tributação de seus resultados. Ao dizer que a qualificação decorre “da própria estrutura do regime” e não da verificação da carga tributária efetivamente suportada pelos sócios, a solução de consulta revela descompasso com o atual estágio do sistema.

A miopia da categorização brasileira diante do regime fiscal da LLC americana

A categorização aqui discutida passa ao largo das particularidades da LLC e da partnership americana, e de suas diversas formas de tributação. A IRS - Internal Revenue Service descreve a LLC como veículo societário ordinário do direito americano e informa que, para fins fiscais federais, uma LLC doméstica com dois ou mais membros é, em regra, tratada como partnership, salvo eleição para ser tratada como corporation.

O IRC - Internal Revenue Code, em sua seção 701 estabelece que a partnership, como tal, não é sujeita ao income tax e que os sócios respondem pelo imposto em sua capacidade individual. A seção 702 determina que cada sócio leve em conta separadamente sua quota-parte (distributive share) na apuração do income tax. Portanto, a ausência de tributação no nível da entidade não significa, por si, ausência de tributação da renda; na maioria das vezes significa apenas deslocamento da incidência para o nível do sócio.

Quando o sócio da partnership é estrangeiro, a seção 1.446 manda reter o income tax sobre a parcela da renda do negócio (effectively connected income) a ele atribuível. Essa retenção e esse pagamento ocorrem trimestralmente. Cabe ao sócio, posterior e anualmente, entregar sua própria declaração fiscal e pedir a restituição de eventual valor retido a maior do que sua efetiva exposição ao imposto americano.

Assim, o inciso VII do art. 2º da IN RFB 1.037/10, em que se lastreia a solução de consulta, erra gravemente ao eleger como regime privilegiado a LLC transparente não sujeita - ela, LLC - ao income tax. Por essência e por padrão a LLC não se sujeita ao income tax. Quem se lhe sujeita são os sócios, como se viu.

Também os demais critérios do art. 24-A, se aplicados mecanicamente, merecem crítica. Os Estados Unidos têm regras de fonte nem sempre iguais às brasileiras. A renda da prestação de serviços, por exemplo, tem fonte no país onde os serviços forem prestados, não no local de onde vem o pagamento ou onde ele é recebido. Há, também, isenções, como ganhos de capital não imobiliários ou juros de portfólio auferidos por pessoas estrangeiras. A existência de tais regras, por si só, não tornam os Estados Unidos um país de tributação favorecida. Por que, então, quando casuisticamente aplicadas ao contexto de transparência da LLC, têm o potencial de caracterizá-la como regime privilegiado?

Os critérios do art. 24-A da lei 9.430/1996 têm relevância, mas revelam perigosa miopia quando mobilizados sem sensibilidade ao modo como a renda auferida através da LLC é tributada ou, se não é, à razão de não o ser. É necessária ponderação em sua aplicação.

A relevância prática das LLCs para brasileiros

A LLC americana e seu regime tributário não são novidade. O que talvez o seja é o aumento da relevância econômica desse tipo societário e fiscal para indivíduos e empresas brasileiras com investimentos ou operações nos Estados Unidos. A IRS é clara ao tratar a LLC como forma comum de organização de negócios e investimentos. Investimentos imobiliários, financeiros e empresariais nos Estados Unidos frequentemente recorrem à LLC como veículo de organização patrimonial ou operacional.

Se todas essas estruturas passam a ser automaticamente vistas como regime fiscal privilegiado, o sistema corre o risco de gravar desnecessariamente o veículo societário de eleição não só de brasileiros, mas também de americanos e estrangeiros ao redor do mundo. Imagine-se a empresa brasileira submeter qualquer negócio com uma LLC americana ao crivo das regras de preço de transferência ou, para evitá-las, questionar-lhe detalhadamente sobre o seu regime de tributação, assim arriscando pôr a perder o próprio negócio.

A aplicação mecânica da IN 1.037/10 e dos critérios do art. 24-A da lei 9.430/1996, tal como feita na solução de consulta, parece trabalhar contra a razão de existir do arcabouço legal e normativo. As normas sobre paraísos fiscais e regimes privilegiados nasceram para reagir a favorecimento fiscal material. Quando passam a operar como rótulo amplo sobre um veículo societário ordinário, utilizado em múltiplos contextos e capaz de se submeter a tributação efetiva nos EUA por diversas vias, elas começam a perder aderência ao problema que originalmente pretendiam resolver.

Conclusão

Ser uma entidade classificada como regime fiscal privilegiado tem consequências amplas e relevantes: o sócio brasileiro tributa-lhe o lucro automaticamente no Brasil e qualquer pessoa que consigo faça negócio o sujeita às regras de preço de transferência. Se sua jurisdição for classificada como paraíso fiscal, adicione-se-lhe a retenção majorada do imposto de renda em remessas a si. A análise para se chegar a tal classificação, assim, deve, no mínimo, ser cercada de cuidados, dentre os quais uma investigação mais profunda sobre se a estrutura, ainda que se subsuma a um ou mais critérios do art. 24-A da lei 9.430/1996, realmente não gera tributação em seu país de origem, arcada por si ou por outrem. Um fator de forte relativização parece ser, como aqui posto, o advento da lei 14.754/23. Ele torna a estigmatização de se ser regime fiscal privilegiado menos relevante ao Erário, já que tende a tributar o lucro tido por não tributado, permitindo uma análise mais criteriosa e ponderada, e menos “cara-crachá”. A solução de consulta cosit 56/26, em seu limitado raciocínio, infelizmente assim não fez.

É por isso que o tema pede debate. Não necessariamente para abolir categorias antigas, mas para recalibrar seu peso e seu alcance à luz de uma ponderação que o sistema tributário internacional brasileiro já parece maduro para fazer.