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Os mecanismos criados para as empresas compensarem o que perderão de benefícios de ICMS, com a reforma tributária, poderão levar os contribuintes ao Judiciário. Especialistas criticam os critérios estabelecidos pela Receita Federal (Portaria nº 635, de 2025) para o uso dos recursos do Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais ou Financeiro-Fiscais do ICMS (FCBF).

Esse fundo financiado pela União terá R$ 160 bilhões, que serão distribuídos ao longo dos próximos oito anos. O principal problema, apontam tributaristas, é que a norma inclui critérios mais restritivos do que a lei.

Com a reforma tributária (Emenda Constitucional nº 132, de 2023), os Estados e municípios passarão a cobrar o Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), que substituirá gradualmente o ICMS e o ISS. A transição terá início no ano de 2029, com redução progressiva desses tributos até sua extinção total em 2033.

Conforme o ICMS for reduzido, os benefícios ou incentivos fiscais vinculados ao imposto também serão gradualmente extintos até o fim de 2032. Isso está previsto no artigo 128, parágrafo 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Por isso, será criado o Fundo de Compensação de Benefícios Fiscais ou Financeiro-Fiscais do ICMS (artigo 12 da EC 132).

A habilitação para participação no fundo foi regulamentada pela Portaria 635 da Receita, publicada em 31 de dezembro de 2025. O problema, apontam tributaristas, é que a norma extrapola as previsões da Emenda Constitucional e do ADCT.

O ponto que deve gerar mais dor de cabeça para as empresas, dizem eles, é a exigência de “demonstração da repercussão econômica suportada” pelas empresas para o uso dos recursos do fundo. “Houve um deslocamento de conceitos, de benefício fiscal oneroso, que está vigente desde a Lei Complementar nº 160 [de 2017] para um conceito econômico-financeiro, de precisar prestar contrapartida que implique resultado negativo no patrimônio”, afirma a advogada Fernanda Lains, do escritório Bueno Tax Lawyers.

Fernanda explica que o termo usado pela portaria “benefício fiscal oneroso” é um conceito jurídico consolidado e sedimentado pela legislação e pela jurisprudência. Porém, diz ela, esse conceito não inclui “efeito econômico mensurável”.

Algumas vezes, diz ela, as condicionantes que fazem com que o benefício fiscal seja oneroso são contrapartidas indiretas, de difícil mensuração financeira. “A empresa pode ter a obrigação de construir e manter um centro de distribuição em uma localidade determinada, o que não é uma contrapartida direta para o Estado e nem tem repercussão financeira negativa”, exemplifica.

A especialista acredita que esse deve ser o principal ponto de judicialização do acesso ao fundo, uma vez que as empresas já estão buscando consultoria para entender se terão direito ou não. “É possível alegar judicialmente que há restrição à liberdade empresarial e violação à hierarquia das normas, já que a portaria da Receita criou uma restrição que não estava nas leis, que são hierarquicamente superiores”, afirma Fernanda.

É possível alegar restrição à liberdade empresarial”
— Fernanda Lains
Mesmo que a empresa consiga mensurar o impacto financeiro negativo, existe a possibilidade posterior de questionamento administrativo e judicial, se a Receita discordar dos valores apresentados, acrescenta Flavio de Haro Sanches, sócio do escritório CSMV Advogados. “Pode haver divergência da quantificação do benefício, com a Receita puxando para tentar redução, e o contribuinte dizendo que era maior”, diz ele.

Outro ponto que pode atrapalhar as empresas que serão prejudicadas com o fim dos benefícios fiscais é a exigência de comprovação de regularidade perante o Fisco federal. Segundo Leonardo Andrade, sócio no ALS Advogados, o contribuinte deve começar a ingressar com ações questionando essa exigência com base no argumento de ofensa ao pacto federativo, uma vez que o mecanismo de compensação diz respeito a tributo estadual, não federal

“A União não poderia se sub-rogar a condição de estabelecer uma regra nova para garantir o acesso ao fundo, deveria respeitar as regras que já tinham sido estabelecidas”, defende. “Seria como criar uma condição que não estava prevista originalmente e que é de competência da autonomia legislativa dos Estados”, acrescenta Andrade.

Flavio Sanches também aponta que, muitas vezes, os requisitos para a manutenção de regularidade fiscal não são atendidos por falha na prestação de serviço da própria Receita. “Às vezes, a empresa tem débito inscrito no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal [Cadin] que ela nem tomou conhecimento, por multa do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes [Dnit], ou do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia [Inmetro], por exemplo”, afirma. “Ela até consegue suspender a cobrança posteriormente, mas a Receita pode não reconhecer a suspensão e o contribuinte pode acabar impedido de acessar o fundo por isso”, diz.

A advogada Carolina Romanini, tributarista da banca Schneider Pugliese, acrescenta que o próprio status como “benefício oneroso” pode gerar questionamentos judiciais, já que é difícil precisar se a contrapartida qualifica o benefício.

Além disso, destaca Carolina, a portaria da Receita Federal trouxe vedações para benefícios destinados: à manutenção ou incremento de atividades comerciais; às prestações interestaduais com produtos agropecuários e vegetais in natura; às atividades portuária e aeroportuária vinculadas ao comércio internacional; ou concedidos para a Zona Franca de Manaus ou outras áreas de livre comércio.

“Essas vedações não são precisas, porque o contribuinte pode entender que seu benefício não está vinculado ao comércio internacional, por exemplo, e a Receita pode entender que está. Esse enquadramento tem gerado bastante dúvida por parte das empresas”, afirma a advogada.

Ela também chama a atenção para outros pontos que, embora não abram frentes para judicialização, podem pegar as empresas desprevenidas. Um deles é o critério temporal: o benefício fiscal deve ter sido concedido até 31 de maio de 2023, podendo ter sido prorrogado ou renovado posteriormente. A condição de onerosidade do benefício também precisa ser declarada pelo Estado concedente.

Segundo Carolina, a orientação para as empresas é “fazer a lista dos requisitos para ver todas as condições que estão na legislação e tentar se habilitar”.

Para Flávio Sanches, a tendência é que a busca por assessoria jurídica se intensifique nos próximos meses. Nesse período, as empresas devem começar a priorizar a habilitação para o uso do fundo, entre as várias medidas a serem adotadas para se adequar à reforma tributária. “As empresas ainda não estão em uma correria tão grande com isso, mas a tendência é de ficarem cada vez mais atentas”, afirma o especialista.

Procurada pelo Valor, a Receita Federal não se manifestou até o fechamento desta reportagem.