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A decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que afastou a cobrança do IRPJ e da CSLL sobre valores referentes à taxa Selic em razão de repetição de indébito tributário, isto é, da devolução de um valor pago indevidamente pelo contribuinte, levou a uma corrida de contribuintes ao Judiciário para defender a não incidência do PIS e da Cofins sobre essas verbas.

O principal argumento dos advogados é que os valores recebidos a título de Selic não representam receita nova para as empresas e, portanto, não podem compor a base de cálculo do PIS e da Cofins.

A Selic é a taxa básica de juros no Brasil e serve de base para o cálculo das outras taxas de juros. No julgamento sobre o IRPJ e a CSLL (Tema 962), o Supremo concluiu que os valores referentes à Selic em razão de repetição de indébito têm caráter indenizatório e de reparação de danos emergentes, ou seja, de prejuízos sofridos pelos contribuintes enquanto o dinheiro ficou parado.

“O STF concluiu que a aplicação da taxa Selic na devolução do indébito tributário é uma recuperação de custo. Não se trata de um dinheiro novo para as empresas. É apenas uma indenização e uma recomposição do valor da moeda no tempo e, portanto, não deve ser tributada pelo PIS e pela Cofins”, afirma o tributarista Leonardo Gallotti Olinto, sócio do Daudt, Castro e Gallotti Olinto Advogados.

Levantamento realizado pelo JOTA mostra uma multiplicação de pedidos com base nessa “tese filhote” nos tribunais, que se dividem quanto à aplicação do precedente do STF no caso do PIS e da Cofins. A maioria entende que a Selic deve ser tributada pelo PIS e pela Cofins.

Os casos estão concentrados nos tribunais regionais federais da 4ª Região (TRF4) e da 5ª Região (TRF5). No TRF4, de 14 decisões recentes sobre esse pedido, apenas duas são favoráveis aos contribuintes, e 12 são contrárias. No TRF5, de 16 decisões levantadas pelo JOTA, metade é favorável aos contribuintes, e a outra metade, contrária.

De um lado, as decisões favoráveis aos contribuintes consideram o entendimento do STF de que a taxa Selic não representa riqueza nova de modo a aumentar o patrimônio das empresas, mas sim danos emergentes que buscam recompor suas perdas. Assim, para juízes que entendem desse modo, juros moratórios não se enquadram em receita bruta, não integrando assim a base de cálculo do PIS e da Cofins.

De outro lado, as decisões contrárias aos contribuintes consideram que as Leis 10.637/02 e 10.833/03 — que disciplinam a cobrança do PIS e da Cofins no regime não cumulativo — fizeram uma espécie de alargamento da base de cálculo das contribuições. Ambas as leis definem que as contribuições incidem “sobre o total das receitas” das empresas. Além disso, essas legislações afirmam que o total das receitas compreende a receita bruta e “todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica”.

Antes, a Lei 9.718/98, que disciplina a cobrança das contribuições no regime cumulativo, falava apenas que o PIS e a Cofins são calculadas com base no “faturamento”, que, por sua vez, compreende a receita bruta das empresas. No regime cumulativo, tributos pagos em uma etapa da cadeia não são abatidos na etapa seguinte. No cumulativo, esses tributos devem ser abatidos na fase seguinte, o que gera direito a um crédito de PIS e Cofins para os contribuintes.

A discussão chegou também ao Superior Tribunal de Justiça (STJ). No entanto, mesmo depois de o STF decidir que a Selic não deve ser tributada pelo IRPJ e pela CSLL, o STJ não estendeu esse entendimento para o PIS e para a Cofins.

No julgamento de agravo interno no REsp 1949816/RS, por exemplo, em fevereiro deste ano, a 2ª Turma do STJ decidiu não julgar um recurso do contribuinte, que versava sobre o assunto. Primeiro, porque o tema não foi debatido nas instâncias inferiores. Segundo, porque o colegiado entendeu que a matéria é de natureza constitucional e, portanto, deve ser submetida ao STF.

Apesar disso, os ministros concluíram que, ainda que o tema pudesse ser julgado no STJ, o tribunal tem entendimento firme no sentido de que a base de cálculo do PIS e da Cofins inclui o “total de receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica”, o que abrangeria a Selic paga em razão da devolução de valores pagos indevidamente. A 1ª Seção do STJ, que reúne as duas turmas de direito público, ainda não apreciou o tema após a decisão do STJ sobre o IRPJ e a CSLL.

Verba indenizatória

Para a tributarista Tatiana Chiaradia, sócia do Cândido Martins Advogados, em ambos os regimes, tanto o cumulativo quanto o não cumulativo, os valores recebidos a título de Selic não devem ser considerados receita e, portanto, não devem ser tributados pelo IRPJ, pela CSLL, pelo PIS ou pela Cofins.

A advogada explica que, com base no artigo 12 do Decreto 1.598/77, o conceito de receita bruta compreende quatro entradas: o produto da venda de bens; o preço da prestação de serviços; o resultado nas operações de conta alheia (por exemplo, quando a empresa empresta dinheiro e o recebe com juros); e as receitas da atividade ou objeto principal da empresa.

“Em momento algum, esse decreto afirma que verbas indenizatórias ou referentes a recomposição de valores se enquadram no conceito de receita bruta. O que estamos discutindo é exatamente isso, que a taxa Selic, tal como reconhecido pelo STF, se trata de uma verba indenizatória. O fisco está me indenizando o valor que eu teria se tivesse ficado com esse dinheiro”, explica Tatiana.

Para a tributarista Mariana Fernandes, do Figueiredo e Velloso Advogados, independentemente do regime, os valores recebidos a título de Selic na repetição do indébito tributário não representam acréscimo patrimonial e não podem compor também a base do PIS e da Cofins.

“Quando há a aplicação da Selic sobre a devolução de um valor pago indevidamente, esses juros não são um ganho para o contribuinte, mas uma recomposição sobre um recurso do qual o contribuinte foi impedido de dispor”, afirma Mariana.

Levantamento do depósito judicial

Outra “tese filhote” encampada pelos advogados é a que pede a não incidência do IRPJ, da CSLL, do PIS e da Cofins sobre a taxa Selic paga em razão do levantamento de depósitos judiciais.

O contribuinte realiza o depósito judicial para garantir o pagamento de uma dívida enquanto a discute judicialmente. Quando o Judiciário conclui que o valor não é devido, por exemplo, o contribuinte pode levantar ou sacar o depósito judicial. No período em que o valor ficou depositado, ele é corrigido pela taxa Selic.

“Tanto na repetição do indébito quanto no depósito judicial, a taxa Selic é uma verba indenizatória. Eu não tenho um ganho financeiro. Eu estou recebendo uma indenização referente ao que eu teria caso tivesse ficado com o dinheiro”, afirma Tatiana, do Cândido Martins Advogados.

Sobre os depósitos judiciais, os tribunais têm aplicado entendimento semelhante ao do pagamento da Selic na repetição do indébito. Ou seja, a maioria entende que o IRPJ e a CSLL não incidem sobre a Selic no levantamento dos depósitos judiciais, uma vez que se trata de verba indenizatória, com base na decisão do STF no Tema 962. Por outro lado, a maioria entende que, no caso do PIS e da Cofins, os juros moratórios e a correção monetária se incluem no “total de receitas”, devendo assim integrar a base de cálculo das contribuições.