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Duas redes de supermercados obtiveram sentenças que garantem o direito de repassar à União a conta do afastamento de gestantes do trabalho presencial. As decisões, as primeiras que se tem notícia, obrigam o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a pagar salário-maternidade a trabalhadoras que não podem atuar em home office durante a pandemia.

As sentenças beneficiam o Atacadão, do Grupo Carrefour, que estima ter atualmente cerca de 850 empregadas gestantes, e o Grupo Mais Barato, de Belém. As redes foram à Justiça após a edição, em maio de 2021, da Lei nº 14.151, que exige o afastamento das gestantes do trabalho presencial, com o pagamento integral da remuneração.

Com a edição da norma, várias empresas, inicialmente as de pequeno porte e empregadores domésticos, passaram a alegar no Judiciário que não conseguiriam arcar com esse ônus e que, pela Constituição, o INSS deveria ser responsável pelos pagamentos.

Ainda pedem nos processos que seja aplicado, por analogia, o artigo 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que trata do afastamento de gestante em ambiente insalubre. Nesse caso, a lei fala sobre o pagamento de salário-maternidade.

A União argumenta, porém, que não é possível criar ou estender, nem mesmo por lei, benefício previdenciário sem que tenha havido previsão da fonte de custeio. Também afirma que a Lei nº 14.151, de 2021, em momento algum tratou de salário-maternidade ou de antecipação do início desse benefício previdenciário.

O processo do Atacadão foi analisado pela juíza Diana Brustein, da 7ª Vara Federal Cível de São Paulo. Ela entendeu que o legislador foi omisso no caso de atividade incompatível com o teletrabalho, bem como sobre a responsabilidade pela remuneração.

Para a magistrada, não se discute que o objetivo da lei é a proteção da gestante, “todavia, não pode o empregador ser responsável pelo pagamento da remuneração”. Ela acrescenta, na sentença, que a situação é semelhante à das gestantes afastadas por trabalharem em atividades insalubres.

Na decisão, a juíza determina que os valores pagos até agora sejam compensados com os recolhimentos de contribuição previdenciária (mandado de segurança nº 5029453-31.2021.4.03.6100).

O advogado que assessora o Atacadão no processo, Fernando Rogério Peluso, sócio do Peluso, Stupp e Guaritá Advogados, afirma que essas funcionárias, que são caixas dos supermercados, empacotadoras ou do setor administrativo, não teriam como exercer suas funções em home office. “A empresa vinha remunerando as empregadas sem que elas exercessem qualquer tarefa, mesmo à distância”, diz.

A sentença, afirma o advogado, representa uma grande economia para as empresas e, ao mesmo tempo, não traz qualquer prejuízo às gestantes, que continuam recebendo o mesmo valor de salário. A única diferença, acrescenta, é que muda a fonte pagadora.

A Lei nº 14.151 contudo, pode ser alterada, segundo Peluso. O Projeto de Lei nº 2058, de 2021, proposto pelo deputado Tiago Dimas (Solidariedade-TO), impede o afastamento de empregadas gestantes vacinadas contra a covid-19 e diz que, se a medida for necessária, o contrato pode ser suspenso. O texto foi aprovado pela Câmara dos Deputados e pelo Senado e agora segue para sanção.

A outra sentença, a favor da rede Mais Barato, é da juíza Hind Ghassan Kayath, da 2ª Vara de Belém. Ela também entendeu que a lei é omissa em relação às empregadas gestantes afastadas e que não podem exercer suas funções em trabalho remoto. E que a situação é prejudicial ao empregador, obrigado a colocar a gestante em regime de teletrabalho, mantendo a remuneração.

“Na prática, perde um posto de trabalho, devido à incompatibilidade do trabalho com as atribuições do empregado, gerando, no final das contas, pagamento de remuneração sem a devida prestação laboral, o que vai de encontro aos princípios constitucionais que regem as relações de trabalho”, diz.

A magistrada ainda destaca, na decisão, que o artigo 4º, parágrafo 8º, da Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), incorporada no Brasil por meio do Decreto nº 10.088, de 2019, sobre a proteção à maternidade, estabelece que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega”. Assim, segundo a juíza, a lei não poderia atribuir o pagamento desses salários ao empregador, mas ao INSS (processo nº 1036117-10.2021.4.01.3900).

De acordo com o advogado Luiz Eduardo Amaral de Mendonça, do FAS Advogados, que realizou pesquisa sobre o tema, a tese começou a ser usada agora por companhias de maior porte. Ele recentemente obteve duas liminares para empresas dos setores de conservação e limpeza e de vigilância e portaria, que teriam entre 70 e 80 grávidas afastadas.

As liminares repassam os pagamentos ao INSS e autorizam a compensação dos valores já pagos, além de permitirem que esse procedimento seja aplicado às funcionárias que vierem a ficar grávidas durante a pandemia (processos nº 5034387-32.2021.4.03.6100 e nº 5034360-49.2021.4.03.6100).

Em nota, a Advocacia-Geral da União (AGU), informa que “as manifestações ocorrerão nos autos dos respectivos processos judiciais”. O INSS, por sua vez, afirma que “não comenta decisões judiciais” e não tem dados sobre o número de gestantes afastadas em decorrência da pandemia. O Atacadão preferiu não se manifestar. E o Grupo Mais Barato não deu retorno até o fechamento da edição.