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A cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) referente ao recolhimento e Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS), criada em 2015, pela Emenda Constitucional nº 87 de 16 de abril de 2015 e pelo convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015, tem como finalidade equilibrar o recolhimento do ICMS entre os Estados. Necessidade que surgiu com o avanço do e-commerce.

Porém, os Projetos de Lei Complementar (PLP) 32/2021 e o 33/2021 têm deixado o setor empresarial perplexo, pois o PLP 32/2021 que foi sancionado e convertido em Lei nº 190/2022, não contempla as operações do Simples Nacional. Ele versa sobre as operações do regime normal, ou seja, para esse grupo de empresas que já estava procedendo com o recolhimento do referido Difal. Entretanto, ocorre que a aprovação da Lei 190/22 trouxe diversas contestações, tendo em vista que foi aprovada somente em 2022.

“Isso ocorre porque, quando uma Lei é aprovada no ano corrente, não pode criar um imposto no mesmo ano. Assim, há teses jurídicas fundamentadas que o imposto só deverá ser recolhido a partir de 2023. Entendimento este circunstanciado no princípio da anterioridade”, explica o empresário contábil e diretor do SESCAP-LDR, Marlon Marçal e acrescenta que há ainda um outro ponto de vista, que versa sobre o princípio da noventena, ou seja, nesse princípio a legislação só passa a vigorar após 90 dias da sua sanção.

O fato é que os Estados não estão com um entendimento uniforme, alguns continuam cobrando o imposto normalmente, ignorando por completo todo o aspecto da legislação fiscal, outros estão respeitando o período de noventena. Nota-se mais uma vez um capítulo de insegurança jurídica tributária no Brasil.

Ao encaminhar uma mercadoria para um Estado que desconsidera a Lei, a mercadoria pode ser apreendida e diversos problemas burocráticos e que certamente geram custos financeiros podem ocorrer. Por outro lado, há entendimentos que, com os instrumentos jurídicos corretos, é possível conseguir suspender o pagamento até o final de 2022.

Segundo o advogado e consultor do SESCAP-LDR, Silvano Biaggi, qualquer seja a situação, a exigência do Difal, seja para empresas tributadas pelo regime normal ou pelo Simples Nacional, somente será devido após o transcurso necessário para início da vigência da lei.

Um dos maiores problemas em questão é que as empresas de e-commerce optantes pelo Simples, o Difal, em boa parte dos casos poderá inviabilizar o negócio, em razão da elevação do custo, uma vez que as empresas de e-commerce, na sua grande maioria,, vendem para outros Estados, especialmente aquelas que têm sede fora São Paulo. E com a carga tributária do ICMS de

diferencial de alíquota Difal, especialmente no caso dos produtos com conteúdo superior a 40% importado que geram um valor ainda mais alto de imposto, e isso onera ainda mais as empresas do Simples, já que neste regime não é permitido tomar o crédito sobre as compras.

Estamos diante de uma discussão que, certamente, está longe de acabar. Já existem decisões judiciais para os dois lados, cabe ao empresário juntamente com seu contador e advogado, avaliarem os cenários para tomar uma decisão. “Os empresários, especialmente aqueles que estão à frente de empresas optantes pelo Simples Nacional, precisam se unir e reunir com suas entidades de classe, a fim que possam ter a possibilidade de argumentar com o legislativo, os impactos negativos que a aprovação do PLP 33/2021 pode trazer para as empresas, especialmente as do ramo de e-commerce”, ressalta o diretor do SESCAP-LDR.