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O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil quer derrubar uma regra do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) que fixa diretrizes para o recolhimento de ICMS nas operações interestaduais de comércio eletrônico. Em ação ajuizada no Supremo Tribunal Federal, a entidade diz que o Convênio ICMS 93/2015violou a Constituição ao criar alíquotas diferentes para micro e pequenas empresas inclusas no Simples Nacional.

O convênio foi baseado na Emenda Constitucional 87, aprovada em 2015 com o objetivo de acabar com a guerra fiscal no setor de e-commerce. A partir deste ano, estados de origem e de destino começam a repartir o imposto, uma tentativa de compensar estados brasileiros que não sediam centros de distribuição, mais concentrados hoje nas regiões Sul e Sudeste.

O Confaz, que reúne secretários de Fazenda estaduais, editou texto próprio para especificar alguns procedimentos. Para a OAB, o problema é que empresas inseridas no Simples foram obrigadas a seguir essas regras em cada operação de venda, embora estejam em regime que prevê recolhimento mensal unificado de tributos.

“Nessa sistemática, os tributos devidos são calculados mediante a aplicação de uma alíquota única incidente sobre a receita bruta mensal e, posteriormente, o produto da arrecadação é partilhado entre os entes tributantes”, afirma na petição. “Não há, portanto, a incidência do ICMS em cada operação de venda realizada, mas sim um fato gerador único verificado ao final de cada mês-calendário quando da apuração da receita bruta total, relativa às saídas de mercadorias efetuadas no período.”

A Ordem entende, portanto, que a norma do Confaz “burocratiza” modelo fixado pela Lei Complementar 123/2006, gera insegurança jurídica, provoca prejuízo ao mercado ao encarecer os produtos e aumenta custos em momento de crise econômica, “tudo sem respaldo legal, o que enseja distorção na sistemática nacional desse imposto”. Ainda segundo a entidade, a medida fere a isonomia tributária, pois as micro e pequenas empresas ficam obrigadas a arcar com novo ônus.

Cerca de 70% das empresas que atuam no comércio varejista eletrônico optam pelo regime simplificado, conforme a OAB. “Tratando-se de ordem econômica, e considerando que o modelo instituído pelo Convênio 93/2015, cuja cláusula 9ª prevê sua aplicação às empresas optantes do Simples Nacional, é fato que esse odioso sistema afeta difusamente a economia nacional.” A relatoria ficou com o ministro Dias Toffoli.