STJ nega excluir ICMS da base do PIS/Cofins no regime de alíquota por volume

A 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manteve, por unanimidade, o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins recolhidos pelo regime de alíquotas específicas por metro cúbico de combustível.

As empresas defendiam que a exclusão do ICMS determinada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no Tema 69 da repercussão geral, conhecido como a “tese do século”, também deveria valer para o regime especial de tributação aplicável aos produtores, importadores e distribuidores de álcool.

Segundo as usinas, a base de incidência das contribuições continua sendo a receita, embora o tributo seja calculado por volume comercializado.

Em sustentação oral, o advogado Breno Ferreira Martins Vasconcelos, do Mannrich e Vasconcelos Advogados, argumentou que o regime especial muda a forma de calcular e recolher as contribuições, mas não sua materialidade. “O ICMS não pode ser tributado pelo PIS e pela Cofins, qualquer que seja a forma de cobrar essas contribuições”, afirmou.

O relator, ministro Gurgel de Faria, porém, entendeu que a tese do Tema 69 não se aplica quando há facultatividade na escolha do regime tributário. O ministro afirmou que a exclusão definida pelo Supremo considera o ICMS destacado na nota fiscal, característica que, segundo o relator, não se verifica na composição da alíquota específica por volume.

O processo em tramitação é o AREsp 2683537/MS.